【案件】

　　快播公司开发的快播软件是一款可以打开各种视频的软件，被很多人用来打开淫秽网站的淫秽视频，快播公司未能对此进行有效阻止，因而被诉成立传播淫秽物品牟利的犯罪。

　　【案件审理期间各种不当的类比】

　　　1、“菜刀”比喻：

　　　“制造菜刀的人不应该为那把菜刀杀了人承担责任。”

　　首先，任何比喻都不是准确的解决问题方式。

　　其次，菜刀和快播软件不同，因为制造菜刀的人在将菜刀出手后，不可能再支配之后的菜刀如何被使用。一个人不为自己支配的行为承担责任，自然是说得过去的。但是，快播软件则不是一个下载安装后就完全脱离快播公司控制的物件，快播公司仍然可以随时支配客户端上该款软件在网络上的使用。

　　第三，即使是卖菜刀的，在得知买刀者有明确的犯罪意图时，仍然为其提供刀具的，还是要承担帮助犯的责任。何况快播公司是在客户上传下载淫秽视频的行为过程中为其提供了打开视频的技术服务和服务器缓存服务。

　　　2、“技术中立”

　　首先，并不是所有的技术都是价值中立的，有些技术从它的内容本身就应该被法律所禁止，如“洗脑术”、研究如何制造使人类灭绝的终极病毒的技术、克隆人技术等等。所以并不是“搞技术就一定不可耻”，挑战人类生存体现的技术就是“可耻”的。

　　其次，并不存在“天然中立”的技术开发和技术利用。开发者和利用者的目的是决定技术行为“好”或“坏”的标准。一个的士司机将准备杀人的坏蛋带至犯罪现场，他在交通高峰期仍然能够按时送达坏蛋的驾驶行为就是“坏”行为。

　　之所以人们会赞同“技术中立”的话语，实际上是赞同这句话：人们应该相信使用技术（或工具）的一般人不会去故意犯罪，即“合理信赖原则”。其实人们被误导了，把“合理信赖”的内容填充了“技术中立”的壳。

　　　3、“其他视频播放软件也可以打开”

　　或者“其他网络信息公司也有同样的问题”，如百度、腾讯等。

　　首先，假定快播软件服务不存在，就会有其他播放软件提供同样的服务，这样的逻辑本身不能为快播公司免除任何不法和罪责。法律不会因为其他人的后备状态就免除行为人实行的罪责：就如纳粹军官甲说，如果当时我不开枪，乙军官也会开枪。法律不会因为乙军官的杀人预备就免除甲军官杀人实行的罪责。

　　其次，其他公司是否构成犯罪与快播公司是否构成犯罪没有直接关系，这种比较仍然是牵强的类比。就算其他公司也构成同样的犯罪而司法机关没有追究，也不能成为快播公司免责的理由，快播公司只能对司法机关的选择性执法提出控诉。

　　【案例分析】

　　一、快播公司具有管理自己服务器被合法使用的义务

　　快播公司没有制作、发布淫秽视频，也没有证据表明它和淫秽网站有合作关系，所以其软件单纯能够打开淫秽视频的性能不能构成任何犯罪。就如任何一款图片浏览软件都可以打开淫秽图片一样，这种技术本身不会使软件开发商构成犯罪。

　　但是快播公司提供的视频软件不仅可以打开淫秽网站的淫秽视频，还可以由于视频的打开而在快播公司的服务器上形成存储，而此种存储又可以被其他客户调取（本文的一切论述建立在这个事实基础上，如果这个事实基础不存在，则另当别论）。注意这里的行为：“打开”不是传播，“存储”也不是传播，但允许他人“调取”就是不作为的传播了。如果非要类比的话，就如图书馆里存放了读者寄放的淫秽书刊，可供其他读者随意阅读。

　　快播公司由于自己服务器提供缓存的先在行为而产生了管理自己服务器内淫秽视频的法律义务。

　　在逻辑上，它可以选择不提供缓存，但在事实上这几乎不可能，实际上能够打开淫秽图片的所有网络软件服务上都会存在缓存问题。还有一种选择，它禁止其他人调取，就如放在图书馆的淫秽书籍是其他读者不能借阅，那么“传播”之链就被斩断了。这在技术上能否实现，我们不得而知，但这将是决定快播公司能否脱罪的关键所在。

　　二、快播软件升高了淫秽视频传播的风险，且这种风险升高没有得到法律的容许

　　这里我们只讨论三种风险：

　　（一）在法律上没有重要意义的风险升高

　　不会成为承担刑罚的理由。如带着别人去爬山、滑冰等日常生活性行为，自然在其中会蕴含着生活中自然人本应承担的风险。如果同伴在滑冰时摔死了，自然不可以追究同行者的“杀人”责任。

　　很多人用不可因噎废食这样的话语来为快播辩护，其实就是将快播的行为等同于日常性行为了。这也明显是个错误的类比。

　　（二）在法律上有重要意义，但是被法律容许的风险制造或升高

　　所有的人都知道，交通运输有巨大的风险，但是为了交通便利的巨大好处，人们容忍了交通运输中的风险。但是必须是在建立在谨慎性规则之下，即完全遵守交通规则的交通运输行为产生的风险才是可以容忍的。类似的还有体育比赛、工业生产、医院治疗。现代企业几乎都会对社会制造各种风险，如食品企业是要在食品中放防腐剂的，家具里是有甲醛和苯的，判断合法性的依据是国家规定的最低标准。达到了国家最低标准，那么就是被认为企业尽到了法律所要求的义务。

　　一句话，有一部法律规范了这种风险行为，完全遵守法律的行为就不为危害结果承担责任。

　　显然，快播软件设计的行业目前没有这样的法律来规范，也就是说快播软件升高的风险没有得到法律的容许。

　　　（三）创新行业所带来的新风险

　　社会当然要鼓励技术进步、行业开拓，不可以因为有风险就禁止技术革新。但是技术革新者也必然面临法律的挑战。这是永远的矛盾。

　　对于不直接影响社会交往规则的技术革新，因为没有显示的法益侵犯危险，不应该成为法律禁止的对象。

　　对于直接影响社会交往规则的技术革新，典型的如优步、微博、微信等，则技术的开发商面临以下三种选择：

　　1、通过社会活动，改变原有的规则。简单的说，就是改变法律的规定，承认新技术带来的利益格局变化。

　　2、不理会原有的规则，坚持“非法经营”。

　　3、遵守原有的规则：关闭公司另谋生路（就是检察官说的“为什么不转型”），或者通过另一种相反的技术控制了新技术带来的风险。

　　显然，快播软件是直接影响社会交往归责的新技术类型，不可避免地要和法律磕上一磕。

　　三、快播公司是否尽到了自己的管理义务？（不作为犯的作为能力）

　　不作为犯罪的成立，取决于不作为者有没有作为的能力，如果完全没有能力挽救法益，那么“法不强人所难”，不能成立犯罪。就如不会游泳的丈夫无需跳水去救落水的妻子。

　　对于没有国家标准的新技术行业，如何认定一个企业尽到了自己的风险管理义务呢？

　　此时，法律会向技术低头，只要采纳了同行业最高成就的风险防范技术，就应该认为企业尽力了。

　当然，这一点被承认的前提是这个企业的新技术在一个社会的整体利益衡量上还是有利于社会的。我们看一下快播软件带来的社会利益比较：成年人的色情阅读空间 + 用户流畅的观影乐趣（利益）Vs 淫秽视频的广泛传播（风险）。这种对比很显然不会给快播公司加分，与其他公司如百度、新浪、腾讯开发的软件相比，快播软件不是对社会整体利益明显加分的技术。（这可以回答辩护人的那句著名反驳“短信诈骗那么多，为什么不要求电信转型呢”）

　　【结论】

　　我并不认为中国的法官目前具备这样的公信力，可以为一个企业的整体社会利益作出令人信服的衡量，所以还是认为法官应该从快播公司是否对自己的软件带来的风险进行的防控工作中尽力的角度判断案件。

　　1、如果快播公司采取的防范措施已经是行业最高标准，那么不应该承担刑事责任；

　　2、如果快播公司因为各种原因（如财务原因）没有采取这种标准，那么就应该承担责任。（有国家标准的，企业要到达国家的标准，这是法律对“作为能力”的一种让步；没有国家标准的，企业在面对制造犯罪的局面时，必须采取最高标准，这是法律对“作为能力”的本来要求。）